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188bet 提款审核中_担任代理(未接受投注类)涉嫌开设赌场罪案件辩护词

时间:2022/3/3 14:44:02   作者:admin   来源:   阅读:168   评论:0
内容摘要:  张三涉嫌开设赌场罪一案  辩护词  尊敬的审判长、审判员:  明法律师事务所接受被告人张三及其家属的委托,指派我担任张三涉嫌开设赌场罪案件的辩护人,辩护人多次会见了被告人,仔细查看了本案证据材料,现提出如下辩护意见,供合议庭参考:  概括来讲,辩护人认为本案认定被告人获利金额...

  张三涉嫌开设赌场罪一案

  辩护词

  尊敬的审判长、审判员:

  明法律师事务所接受被告人张三及其家属的委托,指派我担任张三涉嫌开设赌场罪案件的辩护人,辩护人多次会见了被告人,仔细查看了本案证据材料,现提出如下辩护意见,供合议庭参考:

  概括来讲,辩护人认为本案认定被告人获利金额的证据不足;张三经传唤到案,如实供述自己的罪行,应认定为具有自首情节;张三在开设赌场共同犯罪中,起到帮助作用,作用较小,应认定为从犯。具体理由如下:

  一、侦查机关的电子数据调取、存放和移送严重违法,无法保证真实性和完整性,无法证明电子数据来源的合法性,从而鉴定检材不合法,鉴定意见不能作为定案根据,因此起诉书中认定的被告人张三的获利金额依据不足。

  1、检材光盘中的数据来源不明,卷宗中勘验得到的电子数据是数据库文件,检材光盘中的表格数据是由勘验的数据库文件分析产生,表格数据分析产生的过程没有解释清楚,故检材光盘中的数据来源不明,不宜作为定案证据。

  2、侦查机关并未对储存电子数据的移动硬盘封存,其调取、存放程序严重违法。

  《网络在线提取笔录》第3页,侦查人员将在线提取的电子数据存放在“本机移动硬盘S/N:Y7QTKM9TM9E“中。侦查机关将涉案电子数据储存在移动硬盘之后,并未对该硬盘封存,不排除硬盘内数据被篡改的可能性,因而涉案电子数据调取、存放程序违法。

  3、侦查机关将本案电子数据从移动硬盘复制进入光盘内后,没有进行完整性校验。因此不能证明电子数据的同一性。

  4、鉴定依据的检材来源不合法。侦查机关委托鉴定机构提供的检材存放在光盘里,其并且未说明检材制作日期、制作人,制作过程。因此鉴定所依据的检材来源不合法、

  5、鉴定依据的检材(光盘)并未封存,无法证明检材的同一性。因此检材移送的程序严重违法。

  根据鉴定意见第3页显示检材的保存状况为“外表良好”,鉴定意见第15页显示的检材照片,可以看出,检材并未封存,并未按照法律规定的程序移送。因此检材移送的程序严重违法。

  本案的电子证据储存于移动硬盘后并未封存、制作检材时没有进行完整性校验、制作的检材并未说明制作人、制作过程、制作单位、制作日期、移制作检材后并未将检材封存,不能排除检材在制作、保管过程中被篡改的可能性,因此不能证明电子数据的同一性。鉴于检材的制作、移送过程严重违法法律规定,本案鉴定意见不能作为定案根据。

  二、张三经传唤到案,如实供述自己的犯罪行为,应认定为具有自首情节。

  1、根据《刑法》及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(以下简称“《自首、立功司法解释》”)的规定,经公安机关传唤到案,如实供述自己的犯罪行为的,应认定为自首。

  《刑法》第67条和《自首、立功司法解释》第一条的规定,犯罪以后自动投案。如实供述自己的罪行的,是自首。

  对于经公安机关传唤到案,并如实供述自己罪行的,是否应认定为自首,关键在于犯罪嫌疑人经传唤到案是否属于自动投案。根据《自首、立功司法解释》第一条第一项的规定,自动投案,是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人尚未被司法机关发觉或者虽被发觉,但犯罪被告人尚未受到讯问、未被采取强制措施时,主动、直接向司法机关投案。犯罪嫌疑人经公安机关传唤到案的情况。符合上述《解释》的规定,应视为自动投案。

  首先,传唤不属于强制措施。被传唤后归案符合《解释》第一条第一项规定的“在未受到讯问、未被采取强制措施之前”的时间范围。传唤和拘传不同,传唤是使用传票通知犯罪嫌疑人在指定的时间自行到指定的地点接受讯问的诉讼行为,它强调被传唤人到案的自觉性,且传唤不得使用械具。而拘传则是强制犯罪嫌疑人依法到案接受讯问的一种强制措施。通常情况下,拘传适用于经过依法传唤,无正当理由拒不到案的犯罪嫌疑人。可见,传唤与拘传有着本质的不同,法律并未将传唤包括在强制措施之内。

  其次,经传唤归案的犯罪嫌疑人具有归案的自动性和主动性。犯罪嫌疑人经传唤后,自主选择的余地还是很大的,其可以选择归案也可拒不到案甚至逃离,而其能主动归案,就表明其有认罪悔改、接受惩罚的主观目的,即具有归案的自动性和主动性。《解释》中尚有“犯罪后逃跑,在被通缉、追捕过程中,主动投案的”以及“通知犯罪嫌疑人的亲友,将犯罪被告人送去投案的”视为自动投案的规定,而仅仅受到传唤便直接归案的,反而不视为自动投案,于法于理都不通,也不符合立法本意。综上,犯罪嫌疑人被公安机关口头或电话传唤后直接到案,并如实供述自己的罪行的,应当认定为自首。

  本案中,本案中张三是经公安机关传唤到案的。根据本案证据材料卷第39页,侦查机关对张三的第一次讯问笔录。被告人张三于2021年3月18日上午11时40分被中江市公安局中海分局的警官传唤至中河市公安局中溪分局中水派出所集中办案区接受审查,张三在接受审查时如实供述了自己的犯罪行为。因此张三应认定为具有自首情节。

  2、根据《中国刑事审判指导案例》第354号案例(王春明盗窃案),经公安机关传唤后到案如实供述自己罪行的,应认定为自首。

  关于“经公安机关传唤到案如实供述自己罪行”能否认定为自首,在司法实务中有一定争议,但是《中国刑事审判指导案例》第354号案例的裁判观点认为:经公安机关传唤到案,如实供述自己罪行的,应认定为自首。该指导案例阐述的理由有两点:传唤不属于强制措施,被传唤后归案符合《解释》第一条第(一)项规定的“在未受到讯问、未被采取强制措施之前”的时间范围;经传唤归案的嫌疑人具有归案的自动性和主动性。

  辩护人认为《刑事审判指导案例》第354号王春明盗窃案中认定的“经公安机关传唤的到案如实供述自己罪行的,属于自首”的裁判观点和本案情况类似,建议法院参照上述案例,认定张三具有自首情节。

  3、除了上述指导案例之外,陈兴良等学者在也认为经公安机关传唤后到案如实供述自己罪行的,应认定为自首。

  陈兴良主编、周光权、车浩副主编的《刑法总论精释》(人民法院出版社,2016年1月第3版)中也吸收引用了354号指导案例,作者也认为传唤不属于强制措施,经公安机关传唤到案,符合到案的主动性,因此经公安机关传唤到案如实供述自己罪行的,构成自首。

  综上所述,张三经公安机关传唤到案,如实供述自己的犯罪行为,应认定为自首,这不仅符合《刑法》和《自首立功司法解释》关于自首的认定,也和指导案例的裁判观点、学者的观点相一致。建议法庭采纳上述观点,认定张三具有自首情节。

  三、被告人张三在赌博网站上担任代理,发展会员的行为,是开设赌场的帮助行为,应认定为开设赌场共同犯罪中的从犯。

  1、被告人张三仅担任赌博网站代理,并未接受投注,不是开设赌场的实行犯。

  (1)《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》“关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标188BET无法打开准”,利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据,组织赌博活动,具有下列情形之一的,属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为:(一)建立赌博网站并接受投注的;(二)建立赌博网站并提供给他人组织赌博的;(三)为赌博网站担任代理并接受投注的;(四)参与赌博网站利润分成的。从该意见可以看出,只有担任代理同时接受投注的才构成开设赌场罪的实行犯。

  (2)《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》理解与适用(作者:高贵君、张明、吴光侠、邓克珠,《人民司法.应用》2010年第21期)中,也提出“建立赌博网站或者为赌博网站担任代理并且接受投注的,才属于刑法规定的“开设赌场”的行为。如果仅建立赌博网站或者仅为赌博网站担任代理,但不接受投注,不属于刑法规定的“开设赌场”行为。”

  本案中,辩护律师会见张三时,表示其仅仅是发送网站链接,发展会员,并无接受投注的行为。其在侦查机关的供述也表明其仅仅是发送链接、发展会员并没有接受投注。本案也没有证据显示张三接受了下级的投注。因此,张三发送链接,发展会员的行为不构成开设赌场的实行犯。

  2、张三发送链接、发展会员的行为应认定为开设赌场罪的共同犯罪。

  《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条和《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中“关于网上开设赌场共同犯罪的认定和处罚”,将“为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络储存空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务”的行为认定为开设赌场罪的共同犯罪。

  本案中张三投放广告、发展会员的行为符合《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中关于开设赌场罪共同犯罪的情形。

  司法实践中,全国多数法院均把担任赌博网站代理并未接受投注的行为认定为开设赌场罪的共同犯罪。

  3、张三在共同犯罪中属于帮助犯,应认定为从犯。

  根据《刑法》的规定,主犯、从犯、胁从犯、教唆188bet金宝博网页版犯是以行为人在共同犯罪中的作用和分工进行划分的。本案中犯罪被告人是否实施了开设赌场罪的基本构成要件的行为,是认定其在共同犯罪中地位的重要依据。

  (1)从犯罪行为来看,赌博网站的代理进行的是投放广告,发展会员的行为,该行为依附于网站的成立而存在。只有赌博网站建立起来之后,代理才能够进行推广。建立赌博网站的重要性不言而喻,而发展会员仅仅是扩充了赌博网站的影响力。从地位和重要性上来讲,代理发展会员的行为对法益的侵害较小,因此发展会员的行为应认定为从犯。

  (2)从决策方面来看,网站的建立者和投资者决定了网站的运营方式、盈利方式。发展会员的代理对参赌会员的参赌金额、参赌频次、输赢等均无法控制,其在开设赌场中起到的仅仅是帮助作用,因此作用较小,应被认定为从犯。

  (3)从获益情况来看,网站的建立者和投资者,决定利益如何分配,他们获取利益是最多的。发展会员的代理获取的仅仅是推广网站而得到的好处费。与网站的建立者相比,发展会员的代理获取利益较少,因此其承担的责任也应罪责刑相适应。

  4、参照《中国刑事审判参考》804号指导案例(萧俊伟开设赌场案)。张三为赌博网站发展会员的行为应认定为共同犯罪中的从犯。

  在804号指导案例萧俊伟开设赌场案中,萧俊伟等人明知“乐天堂”是赌博网站,仍为该网站提供资金结算服务,苏州市中级人民法院认为被告人的行为不属于《意见》第一条规定的任何一种情形,即未实施开设赌场罪基本构成要件的行为。但是,为网站提供资金结算的行为与《意见》第一条第二项规定的行为具有一定的关联性,即为“建立赌博网站并提供给他人组织赌博”提供了便利条件,对“乐天堂”赌博网站的开设起到了辅助作用。故《意见》第二条第二项仅是将“为赌博网站提供资金支付结算服务”明确规定为开设赌场罪的共同犯罪,而不是单独的开设赌场犯罪行为。此外,被告人对赌资没有所有权、支配权,被告人的行为仅是在互联网上开设赌场的一个中间环节行为,根据其在共同犯罪中所体现的作用,应当认定为从犯。

 188BET官网薅羊毛小程序 本案中,被告人张三发送广告、发展会员的行为不属于《意见》第一条规定的任何一种情形,其未实施开设赌场罪基本构成要件的行为。其发送广告、发展会员的行为与《意见》第一条第二项规定的行为具有一定的关联性,对赌博网站的开设起到了辅助作用,因此根据其在共同犯罪中所体现的作用,应当认定为从犯。

  四、被告人张三符合缓刑适用条件,建议法院依法对其适用缓刑。

  1、被告人张三具有自首情节,且在共同犯罪中属于从犯,因而符合三年以下有期徒刑的刑期条件。关于自首和从犯的辩护意见,辩护词前半部分已经详细阐述,这里不再赘述。

  2、张三犯罪情节较轻。被告人张三此次犯罪是偶然犯罪,其在误入歧途,触犯刑律,发送链接、发展会员的行为发生在2015年到2016年,但是他认识到自己的行为可能涉嫌违法后,2016年就及时停止了发送链接、发展会员的行为。且张三获取佣金金额不大,因而和其他被告人相比,其犯罪情节较轻。

  3、张三有悔罪表现。张三在第一次被传唤接受审查时就向侦查机关如实供述了自己的罪行,被刑事拘留后,多次向律师表示要退出获利金额,并表示愿意积极交纳罚金。其上述行为可以体现出其悔罪表现非常明显。

  4、张三没有再犯的危险。首先,被告人张三是一个孝顺、有正义感的人,其人身危害性非常小。从侦查阶段,辩护人就介入案件,在和其本人以及家属的多次沟通交流中,发现了张三身上有着可贵的品质。第一,他是一个对长辈极为孝顺的人。第二,他是一个善良、有正义感的人。在被侦查人员押解回的路上,从中河高铁站上车时,侦查人员携带的行李中有一个发胶略微超过规定的大小,高铁站安检人员阻拦侦查人员不让其携带时,张三和安检人员进行了耐心解释,表明侦查人员是为了执行公务,希望可以变通处理,最终获得安检人员的理解,侦查人员得以将发胶带上高铁。从这个小的事件可以看出,张三对待押送他的侦查人员都如此善良,对待其他人就更不用说了。第三,他是一个有责任心的人。在看守所羁押期间,他乐于助人,利用自身特长,帮助监室内其他188bet是什么app人整理内务,获得了看守所内狱警的赞扬,不久后就被任命为“号长”,帮助管教处理监室事务。他在遇到挫折时,并未自暴自弃,而是利用自身条件发挥光和热,可见他是一个富有责任心的人。

  其次,张三此次犯罪行为是偶然发生的,他认识到自己行为的违法性之后就及时停止了犯罪行为。

  再次,张三目前是XX大学学生。张三此前并无犯罪前科,其被羁押至看守所后,多次表示想早日回归学校,完成学业。因此如果对其宣告缓刑,让他回到学校继续完成学业,能够使国家多一个栋梁之才,对他自己来讲,也能够促使他更快、更早融入社会。

  综上所述,辩护人认为起诉书中指控的被告人张三的获利金额证据不足;被告人张三经侦查机关传唤到案,如实供述自己的罪行,应认定具有自首情节;被告人张三在开设赌场共同犯罪中发送链接、发展会员的行为仅仅起到帮助作用,应认定为从犯。结合张三认罪态度好、社会危害性小的情况,建议判处张三X个月以下有期徒刑,并建议适用缓刑。

  辩护人:XX律师

  2021年9月14日

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  律师简介

  茗法之士 金博大律师事务所专职律师,中国政法大学硕士研究生。业务领域:公司法律顾问业务,合同纠纷等民商事争议业务,商事犯罪预防与辩护业务。联系方式:13027773826地址:河南省郑州市福禄路108号河南商会大厦

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